El 25 de enero de 2024, la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB) emitió un aviso a los directores de adquisiciones y a los funcionarios de contrataciones alentando a las agencias contratantes a aplicar la regla de las dos pequeñas empresas a las licitaciones bajo contratos de adjudicación múltiple (MAC). La regla de dos establece que si el funcionario contratante cree razonablemente que dos o más empresas pequeñas pueden realizar el trabajo a un precio justo, la competencia se limitará a las empresas pequeñas. El aviso dice que si la agencia de contratación no descarta una solicitud, debe documentar la investigación de mercado y las consideraciones de la misión y proporcionar esa información al especialista en pequeñas empresas (SBS) y al representante del centro de compras (PCR) de esa agencia. El Programa Federal de Suministro está exento.
Para determinar si la regla de las dos pequeñas empresas se aplicaría a las licitaciones, recurrió a la codificación del concepto MAC en la Ley Federal de Simplificación de Adquisiciones de 1994. Inicialmente, el consenso fue que la regla dos se aplicaba a nivel contractual, dados los requisitos de oportunidad justa que se aplican a los MAC. A lo largo de las décadas, ha habido protestas importantes, protestas por licitaciones, informes al Congreso, reglas propuestas y finales, así como legislación propuesta y actual, tratando de resolver de una vez por todas si se debe seguir la regla de dos antes de aplicarla. o elegir un vehículo de contrato. El memorando de la OMB, que no es un reglamento y no ha pasado por los procedimientos tradicionales de notificación y comentarios requeridos por la Ley de Procedimiento Administrativo, plantea varias cuestiones operativas y de política.
¿Existe una necesidad real de política? En el año fiscal 2022, el gobierno federal otorgó una cifra récord de $162 mil millones, o el 26,5 por ciento, de todos los dólares de los contratos a las pequeñas empresas. (1) El gobierno federal ha cumplido o superado el objetivo legal del 23 por ciento de pequeñas empresas durante la última década. Las pequeñas empresas obtienen resultados aún mejores según los mejores MAC de su clase, y reciben aproximadamente el 38 % de todos los dólares otorgados. (2) Las pequeñas empresas recibieron el 40% de los dólares otorgados en servicios profesionales de OASIS MAC (3) y más del 31% de todos los dólares otorgados en servicios de tecnología de la información MAC CIO-SP3. (4)
¿Es un cambio de contrato importante?¿Las empresas, como las grandes y medianas, deberían tener derecho a ajustar los precios para cubrir la oportunidad perdida? Estas empresas compitieron y fijaron el precio de estos contratos basándose en niveles de competencia históricos y esperados que ya no existen. Esto es particularmente importante para las medianas empresas que dependen de los MAC para sus oportunidades de contratación.
¿Aumentarán los costes de los contratos debido a la menor competencia? El alcance de los MAC actuales se ha ampliado esencialmente a las pequeñas empresas, que ya no tienen que competir con las grandes y medianas empresas para determinados pedidos. ¿Debería el gobierno federal renegociar precios más bajos para los contratos de pequeñas empresas dentro de un MAC existente para tener en cuenta esta exclusión nueva y ampliada?
Si las pequeñas empresas están en un MAC completo y abierto, presumiblemente pueden realizar todos los pedidos dentro del alcance de ese contrato. En estas situaciones, ¿Cuándo no se rechazarán los comandos MAC? ¿Puede una agencia que utiliza un MAC completo y abierto que incluye pequeñas empresas tomar con éxito una decisión de no licitar? En pocas palabras, otorgar contratos a múltiples pequeñas empresas bajo un MAC completo y abierto es una decisión en la que las pequeñas empresas pueden hacer el trabajo. Además, en la medida en que las agencias hayan abandonado y otorgado MAC completos y abiertos (como OASIS), ¿utilizarán alguna vez las agencias un contrato completo y abierto?
Notas en qué medida aumento de los litigios y retrasos en las adquisiciones ¿Surge de cuestionamientos al juicio comercial del oficial de contrataciones sobre las capacidades de las pequeñas empresas o los precios justos de mercado? Además, las reglas de la SBA exigen cambiar el tamaño de las solicitudes rechazadas para contratos completos y abiertos. ¿Están las agencias contratistas preparadas para las demoras adicionales asociadas con las protestas y apelaciones sobre el tamaño, y la posibilidad de acudir al Tribunal Federal si a una de las partes no le gusta la decisión de apelación y protesta sobre el tamaño de la SBA?
¿El memorando implementa la intención del Congreso? En 2010, el Congreso intentó abordar el problema e implementar una recomendación de un Informe del Congreso de 2007 que establece que las agencias pueden anular los mandatos MAC para las pequeñas empresas. Los tribunales y la GAO están divididos en cuanto a su interpretación del lenguaje legal de 2010, y el Congreso no ha actuado para abordar la cuestión más a fondo.
Dejando de lado los potenciales problemas del Derecho Administrativo, si la política pública es justa o buena ¿Imponer una política tan importante a través de un memorando sin la notificación y el comentario que se aplican a la reglamentación habitual? Es probable que el memorando afecte a la mayoría de los contratistas federales en todo el país y en todo el mundo, que emplean a millones de personas. Además, el proceso de notificación y comentarios regulatorios está diseñado, en parte, para abordar las preguntas planteadas aquí.
La simplificación de las regulaciones, los procesos de presentación de informes y adquisiciones contribuirá más a atraer nuevos actores pequeños para participar en el mercado federal.. Es la carga regulatoria y de cumplimiento lo que expulsa a las pequeñas empresas del mercado o les impide ingresar. Estas barreras de entrada son demasiado altas y costosas para muchas pequeñas empresas.
Para beneficio del gobierno y la industria, la agencia quiere considerar suspender la implementación del memorando y comprometerse con todas las partes interesadas para abordar los objetivos del gobierno y el impacto del memorando.
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